MKB-ondernemers die bij rechtbanken renteswapclaims verliezen hebben in 81% van de gevallen in hoger beroep alsnog gewonnen.

Op 17 juli 2019 wees de rechtbank Amsterdam (mr N.C.H. Blankevoort) de claims die Swapschade namens 10 ondernemers tegen de ABN AMRO had ingediend wegens schending van de zorgplicht bij de verkoop van rentederivaten af, zonder de claims te hebben onderzocht. Swapschade gaat in hoger beroep. Afwijzende vonnissen van rechtbanken van niet-professionele partijen tegen banken houden in hoger beroep zelden stand. Ondernemers die tegen deze vonnissen in beroep gaan hebben in 81% van de gevallen hun procedures alsnog gewonnen.

Dit overzicht omvat alle beslissingen van Gerechtshoven over schadeclaims van niet professionele partijen tegen hun banken wegens zorgplichtschending bij de verkoop van rentederivaten die niet op dwaling zijn gebaseerd. Swapschade baseert schadeclaims nooit op dwaling. MKB ondernemingen worden door rechters als niet professionele partijen beschouwd.

Tot 25 juli 2019 zijn 8 van deze uitspraken gepubliceerd. In één geval was de bank in beroep gegaan (en verloor de zaak wederom). In 7 gevallen was de ondernemer in beroep gegaan. Zes keer is de bank in hoger beroep alsnog veroordeeld voor schending van de zorgplicht en moest de bank de schade vergoeden. Eén keer is de eis ook in hoger beroep afgewezen en één keer is in hoger beroep de helft van de geëiste schadevergoeding toegewezen. In totaal een ruime score van 81% voor ondernemers die na een verloren vonnis in beroep waren gegaan. De in beroep afgewezen schadeclaims waren juridisch overigens zwak. Het gaat om de volgende arresten:

  1. Hof ’s-Hertogenbosch, 27 september 2016 inzake Rabobank 1
  2. Hof Den Haag, 14 februari 2017 inzake Rabobank 2
  3. Hof Amsterdam, 25 april 2017 inzake ABN AMRO 3
  4. Hof Amsterdam, 22 augustus 2017 inzake Rabobank 4
  5. Hof ’s-Hertogenbosch, 19 december 2017 inzake Rabobank 5
  6. Hof Amsterdam, 26 juni 2018 inzake ING 6
  7. Hof Amsterdam, 15 januari 2019 inzake Rabobank 7
  8. Hof ’s-Hertogenbosch, 30 april 2019 inzake Deutsche Bank 8
  1. Hof ’s-Hertogenbosch, 27 september 2016: Avalon Beheer tegen Rabobank toegewezen
    Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank de op haar rustende zorgplicht geschonden door ondernemer voorafgaand aan het aangaan van de financieringsovereenkomst niet tijdig en niet adequaat te informeren en te waarschuwen over de kenmerken en specifieke risico’s van de renteswap. ‘Naar het oordeel van het hof strekt tot uitgangspunt dat ondernemer door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de schending van de zorgplicht) niet zou hebben plaatsgevonden.’ De omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij dient uit te worden gegaan van de fictie dat, indien Rabobank ondernemer tijdig en adequaat zou hebben geïnformeerd en gewaarschuwd, eiser een financiering (met een derde) zou zijn aangegaan op basis van een variabele rente zonder renteswap.
  1. Hof Den Haag 14 februari 2017: Kontinex tegen Rabobank toegewezen
    Het Hof oordeelt: Het feit dat het in een aantal gevallen om forward starting swaps ging, maakt dat dit financieel instrument als een gecompliceerder en meer risicovol product moet worden aangemerkt dan een gewone (plain vanilla) renteswap. De kans is dan immers aanwezig op een mismatch doordat het rentederivaat en de variabel rentende leningen niet op elkaar aansluiten wat betreft omvang of looptijd. Verder is voor de beoordeling nog van belang dat ondernemer de doelstelling had om ongeveer 50% tot maximaal 70% van het renterisico op haar variabel rentende leningen af te dekken. Overigens kan ook een plain vanilla swap niet worden beschouwd als een niet-complex product in de zin van de Wft/Mifid. De genoemde omstandigheden, de kwalificatie van ondernemer en de risicovolheid van het product, brengt mee dat Rabobank ondernemer niet alleen de benodigde informatie moest verschaffen over renteswaps in het algemeen, maar haar ook in niet mis te verstane bewoordingen diende te informeren over de bijzondere risico’s van de door haar geadviseerde en verkochte producten, met name over de risico’s van forward starting renteswaps, mismatch, debiteurenopslag, bankmarges en de negatieve marktwaarde. Het hof is van oordeel dat Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht door ondernemer niet in duidelijke bewoordingen voor te lichten over de risico’s van forward starting renteswaps, mismatch, debiteurenopslag, bankmarges en de negatieve marktwaarde. ‘Het Hof verklaart voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Kontinex met betrekking tot de advisering en de verkoop van renteswaps’ en ‘veroordeelt Rabobank tot vergoeding van de door Kontinex geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet’
  1. Hof Amsterdam 25 april 2017: Waver en Staetelaan tegen ABN AMRO toegewezen
    Waver en Staetelaan eisten schadevergoeding wegens mismatch. Het hof oordeelt dat ABN AMRO niet is opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur door niet te wijzen op het bestaande risico van mismatch.
    De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld door te vergelijken de situatie waarin Waver en Staetelaan zouden hebben verkeerd indien ABN AMRO de renteswaps niet zou hebben geadviseerd en anderzijds de feitelijke situatie, waarin dat wel is gebeurd.
    Het hof gaat ervan uit dat in de hypothetische situatie – haar ondeugdelijke advies met de in geding zijnde renteswaps tot gevolg weggedacht – ABN AMRO alleen de renteswap aan Waver zou hebben geadviseerd, ongeacht of de rente op de Onderlinge Lening variabel of vast zou zijn geweest. Omdat de renteswap Staetelaan dan niet zou zijn aangegaan, is de schade gelijk aan het bedrag dat Staetelaan uit hoofde van de renteswap Staetelaan aan ABN AMRO heeft betaald.
  1. Hof Amsterdam 22 augustus 2017: Creative Industry Amsterdam tegen Rabobank toegewezen
    Eiser had in 2008 bij SNS Bank een bouwkrediet van meer dan € 30 miljoen met variabele rente afgesloten dat tot medio 2010 zou lopen. Vervolgens had de ondernemer de Rabobank benaderd om het renterisico af te dekken. Rabobank sloot een renteswap van circa € 35 miljoen af met een looptijd van 10 jaar. Dat was een overhedge van 8 jaar. De swap had in 2010 een negatieve waarde van ruim € 4 miljoen en Rabobank eiste dit op. In hoger beroep heeft het Hof vastgesteld dat Rabobank de schade door 8 jaar overhedge jaar moet vergoeden.
    ‘De omstandigheid dat het rentederivaat na afloop van de SNS faciliteit ingezet had kunnen worden om het renterisico op een nieuwe lening af te dekken – en dat er kennelijk van werd uitgegaan dat dit ook zou gebeuren – neemt het speculatieve karakter niet weg, omdat van tevoren onvoldoende zeker was of een dergelijke nieuwe lening zou worden afgesloten en of het rentederivaat op dat moment nog (steeds) geschikt zou zijn om het (eventuele) renterisico van zo’n nieuwe lening af te dekken. […] Dat ondernemer het renterisico voor een periode van 10 jaar wilde afdekken, neemt niet weg dat Rabobank als professionele dienstverlener, het rentederivaat, gezien de overhedge in looptijd, niet had mogen adviseren.’
    ‘De omvang van de schade moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds de hypothetische situatie waarin CIA zou hebben verkeerd indien Rabobank wel zou zijn opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur en anderzijds de feitelijke situatie. Het hof gaat ervan uit dat in de hypothetische situatie Rabobank wel een rentederivaat zou hebben geadviseerd, maar met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de oorspronkelijke looptijd en omvang van de SNS faciliteit.’ [dus ca twee jaar].
  1. Hof ’s-Hertogenbosch 19 december 2017: tegen Rabobank toegewezen
    Naar het oordeel van het hof rust op een bank de zorgplicht ook wanneer zij een middelgrote onderneming een renteswap aanbiedt.
    Nu de schadevordering in dit hoger beroep enkel is gebaseerd op wanprestatie, moet die schade, of een deel daarvan, worden berekend op basis van een vergelijk van de situatie waarin ondernemer thans verkeert met de situatie zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als het schade toebrengend handelen niet had plaatsgevonden.
    Het hof houdt het er voorshands voor dat ondernemer bij een juiste voorlichting niet de renteswapovereenkomst zou hebben gesloten. De schade moet worden berekend op wat de ondernemer meer heeft betaald aan rente en kosten onder de renteswap, dan zij zou hebben betaald onder het alternatieve renterisico dekkende product.
    Ook de betaalde negatieve waarde moet vergoed worden maar daarbij moet rekening worden gehouden met een normale boeterente die bij vervroegde aflossing van een vastrentende lening wordt betaald.
  1. Gerechtshof Amsterdam 26 juni 2018: ING Bank tegen klant, voor de klant toegewezen
    Het hof overweegt dat ING tekort is geschoten in haar plicht om over de producten die zij de ondernemer aanbood, informatie te verstrekken die was toegesneden op die specifieke producten en die specifieke klant, wat in dit geval betekent dat ING gehouden was om het verschil in looptijd tussen de Euribor lening (zeven jaar) en de renteswap (tien jaar) uitdrukkelijk onderwerp van gesprek te maken en met name te bespreken dat dit verschil in looptijd erin resulteerde dat na afloop van de Euribor lening een kale renteswap zou resteren. De renteswap diende dan niet meer om een bestaand renterisico af te dekken, maar zou veranderen in een puur speculatief product.
    De omstandigheid dat de renteswap na afloop van de euriborlening ingezet had kunnen worden om het renterisico op een nieuwe lening af te dekken, neemt dit speculatieve karakter niet weg, omdat van tevoren onvoldoende zeker was of een dergelijke nieuwe lening zou worden afgesloten en of de renteswap op dat moment nog (steeds) geschikt zou zijn om het (eventuele) risico van zo’n nieuwe lening af te dekken. [Het eventueel aantrekken van toekomstige leningen is dus geen argument om de renteswap als niet speculatief contact te beschouwen].
    Als niet betwist door ING moet ervan worden uitgegaan dat ondernemer, gezien zijn doelstelling en risicobereidheid, zonder die tekortkoming een renteswap voor zeven jaar zou hebben gesloten. In dat geval zou de renteswap tegelijk met de euriborlening zijn afgelopen en zou er geen (door ondernemer te betalen) negatieve waarde van de renteswap zijn geweest in november 2013. De schade die ondernemer heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van ING is derhalve gelijk aan de door ondernemer in november 2013 aan ING betaalde vergoeding van € 2.697.000. De bank moet deze schade vergoeden.
  1. Gerechtshof Amsterdam 15 januari 2019: Schneidergroep tegen Rabobank afgewezen
    Schneider groep eiste de op het swapcontract betaalde rente terug omdat de bank haar zorgplicht had geschonden door tijdens de onderhandelingen over de financiering niet over een rentecap te spreken.
    Schneider groep had met hulp van een accountant een financieringsplan opgesteld voor een te bouwen pand en 5 banken met dat plan benaderd. Het expliciete uitgangspunt van de Schneider groep in die gesprekken was: Fixatie van de rente op een geoptimaliseerd maximum en gebruik van interest rate derivaten op basis van een low cost-zero cost basis. Met 3 banken zijn op deze basis gesprekken gevoerd. Daarna werd gekozen voor de Rabobank. Met de Rabobank zijn meerdere gesprekken gevoerd over een renteswap en over een rentecollar (combinatie van rentecap en rentefloor met als eigenschap dat de koper van de rentecollar gedeeltelijk van rentedaling kan profiteren). Nadat beide financiële producten diverse malen besproken waren koos de Schneider groep voor de renteswap.
    Een rentederivaat op zero cost basis betekent dat het rentederivaat niets mocht kosten. Het hof oordeelt dan ook: ‘Bovendien sloot een rentecap daarmee niet aan bij de wens van de Schneider Groep om een rentederivaat af te sluiten op een zero cost of low cost basis.’
    Het Hof wijst de eis dat een rentecap geadviseerd had moeten worden af. ‘Nu de collar is besproken, moet voor Schneider Groep duidelijk zijn geweest dat, anders dan met een renteswap, met een collar, binnen de afgesproken bandbreedte, geprofiteerd kon worden van rentedalingen. Nu hij desondanks gekozen heeft voor een renteswap is niet aannemelijk geworden dat hij, indien niet de combinatie rentecap met rentefloor maar alleen de rentecap was besproken, gekozen zou hebben voor de rentecap.
    De door Schneider groep geëiste vergoeding wegens verhoging van de renteopslag is door het hof toegewezen. Verhogingen van renteopslagen worden al jarenlang door rechters vergoed.
  1. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 april 2019: ondernemer tegen Deutsche Bank gedeeltelijk toegewezen 9De directeur van de vennootschap had in het TIF-formulier ingevuld dat de vennootschap beschikt over “Ruime kennis” van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen op basis van “30 jaar bancaire ervaring” van de persoon die namens de vennootschap optrad. Tijdens de looptijd van de swap ging de lening over naar een andere vennootschap terwijl de swap achterbleef. Daardoor werd de swap een speculatief contract. Op dat moment (juni 2008) had de swap een positieve waarde. Door de klant niet te waarschuwen voor de open positie is de bank in haar zorgplicht tekortgeschoten. Het verwijt van de bank dat de vennootschap dit niet aan haar had gemeld wordt door het hof verworpen omdat de bank dat uit haar eigen administratie had kunnen concluderen. Maar ook de vennootschap had uit haar administratie kunnen begrijpen dat de rente-afschrijvingen op de renteswap door bleven lopen, temeer daar ze regelmatig overzichten van de waarde van de renteswap van de bank had ontvangen. Het Hof oordeelt daarom dat beide partijen in gelijke mate aan de schade hebben bijgedragen en veroordeelt de bank tot vergoeding van 50% van de schade.
    Het Hof oordeelt ook dat wanneer een renteswap met een negatieve waarde wordt vervangen door een nieuwe renteswap waarin die negatieve waarde van de oude swap is verdisconteerd, de bank die negatieve waarde ook moet vergoeden wanneer de bank bij de eerste renteswap in zijn zorgplicht is tekortgeschoten.

Pieter Lakeman, 31juli 2019

1 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4294

2 Gerechtshof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:255

3 Gerechtshof Amsterdam 25 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1637

4 Gerechtshof Amsterdam of 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3366

5 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5802

6 Gerechtshof Amsterdam 26 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2143

7 Gerechtshof Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:75

8 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1620

9 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1620